PODER PUNITIVO LÍCITO E ILÍCITO. EUGENIO RAÚL ZAFFARONI

Es hoy imposible afirmar que en Latinoamérica sólo se ejerce el poder punitivo dentro de los límites señalados normativamente. Quizá desde la criminología más o menos radicalizada pueda sostenerse que se trata de un fenómeno mundial, pero incluso admitiendo esta observación, lo cierto es que en nuestra región las manifestaciones ilícitas del poder punitivo son harto evidentes. Muchísimos de esos ilícitos consisten en delitos cometidos por funcionarios, la gran mayoría impunes, o sea que, en la práctica, son tratados como conductas atípicas. |

Entre los formados en el derecho suele reiterarse la afirmación de que una cosa es la doctrina y otra la práctica del derecho penal, esgrimida como explicación de la desilusión de quienes, como estudiantes, encontraron en el derecho penal a su primera novia, pero luego siguieron otros caminos científicos o profesionales. Si bien el deber ser nunca llega a ser por completo en la realidad y, por ende, no existe ninguna normativa jurídica –civil, administrativa, laboral, incluso constitucional– que se traduzca en la vida de la sociedad en un ajuste perfecto a las normas, este comentario –en apariencia inocuo– referido en particular al derecho penal, en el fondo está indicando que es en esta rama de la ciencia jurídica donde la escisión entre deber ser y ser alcanza una disparidad que muchas veces llega a la dimensión del disparate, lo que –antes o después– redundará en un grave desprestigio para la doctrina jurídico penal que, en alguna medida, ya se halla en curso, aunque buena parte de sus cultores no lo perciban. El punitivismo demagógico y populachero de los medios dominantes opera como factor de racionalización inconsciente en el penalismo, pero impide caer en la cuenta de que el silencio doctrinario frente a la realidad del ejercicio del poder punitivo concede razón a la afirmación de que el derecho es un mero instrumento de las clases dominantes. Si bien es verdad que los grupos hegemónicos de todos los tiempos pretenden reducir el derecho a esa despreciable condición, la ciencia jurídica tiene el deber ético de confrontar con esa pulsión en una continua lucha por el derecho –en el viejo sentido de Jhering–, es decir, que se le impone hacerse cargo del sufrimiento de las víctimas del poder meramente represivo, para que la lucha se mantenga en el propio campo del derecho. Aunque no haya garantía alguna de que ese esfuerzo doctrinario tenga éxito –dado que juegan otros muchos factores de poder y la ciencia jurídica no es omnipotente– se le impone como mandato ético sumarse al esfuerzo de contención. Este es el punto donde se toca íntimamente la ética con el derecho, porque la historia muestra que cuando éste se degrada a puro instrumento de los grupos hegemónicos, un día los que sufren el poder represivo se lanzan a ponerle fin fuera del derecho –es decir, por la violencia–, lo que nunca es del todo bueno y significa siempre un fracaso del derecho. Por lo menos desde la toma de la Bastilla en adelante, el primer impulso de todo cataclismo social y político, siempre se dirigió, real o simbólicamente, contra los aparatos de ejercicio del poder punitivo. Por ende, desde lo doctrinario nos incumbe éticamente hacernos cargo de la realidad del ejercicio del poder punitivo ilícito en nuestra región: la ciencia jurídico penal debe proporcionar una respuesta a los interrogantes que su práctica le plantea, especialmente en las cuestiones cruciales que hasta el presente no ha enfrentado con decisión, como es el problema de las penas ilícitas. Comenzaremos por echar una rápida mirada para relevar los hechos que debe considerar jurídicamente la dogmática jurídico penal; verificaremos en segundo lugar que, hasta el presente, la respuesta doctrinaria es muy pobre o directamente nula; por último, indagaremos acerca de los instrumentos conceptuales de que dispone la ciencia jurídico penal y la forma en que corresponde que ésta se haga cargo del problema.